支付定金前应当了解的七个要点

(本文来源：上海房地产法律网 www.legalabc.com) 

签订居间协议并支付定金一般是二手房买卖的第一个环节，在这个环节出现纠纷的比例是非常高的，很大一部分原因就是双方对于定金的认识不全面，尤其是买方，作为支付定金的一方，有必要在支付定金前了解以下几个要点：

一、定金合同是实践性合同，也就是定金交付时定金合同才生效，不交付就不生效。因此，如果合同约定对方应支付一定数额的定金而对方没有支付，不能要求对方支付，因为定金合同未生效。

二、定金是双方的担保，只有明确约定为定金或者约定了定金罚则的实际内容方可认定为定金，否则以其他方式命名的意向金、留置金、担保金、保证金、订金等而没有约定其性质，均不能认定为定金，也就不会发生没收或双倍返还的效力。

三、居间协议的内容要尽可能的详细。二手房买卖中一般都是买卖双方先在中介处签订一个居间协议，按照其中的定金条款，买方先支付一定数额的定金，约定在某个时间签订正式的房屋买卖合同。如果一方拒绝签订合同，将受到定金罚则的处罚。如果双方因为协商不成无法签订买卖合同，则双方均不违反定金合同，无需承担违约责任，收取定金的一方只需要返还定金即可。所以，有些恶意的合同当事人看到房价上涨（对于买方来讲是房价下跌）有利可图时，就利用定金合同中没有约定的事实，提出相对苛刻的条件，故意造成协商不成的局面，这样就无需赔偿定金了。为了避免出现这样的情况，买方一旦看中一套房子，就要尽可能的在居间协议中将房屋买卖合同中应有的内容都作出细致的约定，使对方没有空子可钻，以降低风险。

四、定金的数额。如果已经签订了详细的居间协议，为了将卖方跳价的可能性降到最低，尽量多支付一些定金，以免在房价上涨较快的时候，卖方可能会“跳价”。如果定金支付的多，卖方就要考虑自己的违约成本，不会轻易的反悔。但是依照法律规定，定金最多不能超过合同总价的百分之二十，这是定金的上限，超过部分不作为定金，一般视为预付款。

五、定金和违约金不能同时适用。根据《合同法》规定，如果既约定了定金也约定了违约金，两者不能同时适用，但是守约方有选择权，可以选择对自己有利的主张。

六、定金和损害赔偿可以同时适用。定金责任的承担不能替代损害赔偿责任，两者应该区分开来。如果一方违约造成实际损失，另一方适用定金罚则的同时，可同时请求损害赔偿。但是适用定金罚则和损害赔偿的总值一般不能大于标的物的价金总和。

七、适用定金罚则的同时，能否请求另一方实际履行合同？这取决于定金的性质，如果该定金的性质属解约定金，一方适用定金罚则的同时就不能请求另一方实际履行合同；但如果属履约定金或订约定金，一方适用定金罚则的同时，就还可以请求另一方实际履行合同。

（本文作者北京盈科（上海）律师事务所资深律师李煜琰律师，如需转载请注明作者及出处）